SERVIZI PUBBLICI LOCALI – AFFIDAMENTO E GESTIONE
LA GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI DI RILEVANZA ECONOMICA
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1. La distinzione tra servizi pubblici a rilevanza economica e servizi pubblici privi di rilevanza economica
La L. 28 dicembre 2001, n. 448, modificando l’art. 113 del T.U.E.L. n. 267/2000, ha inserito l’art. 113-bis che ha introdotto la distinzione tra servizi “di rilevanza industriale” e servizi “privi di rilevanza industriale”, assoggettando i primi al regime di concorrenza attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica e prevedendo per i secondi l’affidamento diretto.
In seguito, il D.L. 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella Legge 24 dicembre 2003 n. 350, ha sostituito alla distinzione tra servizi pubblici “di rilevanza industriale” e “non di rilevanza industriale” quella tra servizi pubblici “a rilevanza economica” e servizi pubblici “privi di rilevanza economica”, con ciò mostrando l’intento di superare la distinzione dei servizi pubblici basata esclusivamente sul modo tecnico in cui il servizio pubblico viene prodotto, cioè sul suo carattere strutturale e di produzione.
Il testo dell’art. 113-bis prevedeva, (prima di essere sottoposto al vaglio della Consulta) la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica mediante affidamento diretto a istituzioni, aziende speciali, anche consortili, società a capitale interamente pubblico controllate dagli enti locali, ovvero, in caso di modeste dimensioni del servizio o caratteristiche che lo rendessero opportuno, in economia, confermando la possibilità di affidamento diretto dei servizi culturali anche ad associazioni e fondazioni costituite o partecipate dagli enti stessi.
L’art. 113 bis del D. Lgs. n. 267/2000 costituiva, infatti, norma derogatoria e di carattere eccezionale consentendo di affidare in concessione pubblici servizi ad uno specifico soggetto economico (la società a capitale interamente pubblico) senza dover ricorrere alle procedure di evidenza pubblica che, altrimenti, dovrebbero necessariamente connotare l’affidamento in concessione di un pubblico servizio, indipendentemente anche dall’operatività o meno, nel settore specifico di cui si tratta, delle norme o dei principi di fonte comunitaria.
Mentre nel caso dei servizi locali di rilevanza economica l’art. 113 prevede sostanzialmente l’affidamento mediante gara, l’art. 113-bis, per l’appunto, per i servizi privi di rilevanza economica disponeva la gestione mediante affidamento diretto senza gara.
Le due discipline sono sempre state ispirate a due differenti fili conduttori, perché mentre per i servizi aventi rilevanza economica l’elemento ispiratore è costituito dalla tutela della concorrenza nell’erogazione, nel caso invece dei servizi privi di rilevanza economica le esigenze della concorrenza appaiono sensibilmente temperate dall’esigenza di dare massima espressione alla dimensione sociale, che in questi servizi assume grande rilievo.
1.1. La sentenza della Corte Costituzionale
Con la Sentenza n. 272 del 27 luglio 2004 la Corte Costituzionale ha dichiarato incostituzionale l'art. 14, commi 1 e 2, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 24 novembre 2003, n. 326, in quanto tali norme determinavano un'illegittima compressione dell’autonomia regionale e locale in materia di servizi pubblici locali.
La Corte Costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità del citato art. 113-bis del TUEL in materia di servizi privi di rilevanza economica, in quanto, nella valutazione della Corte, questi servizi non attengono alla tutela della concorrenza (come invece i servizi di rilevanza economica) e perciò la relativa disciplina non spetta alla competenza statale ex art. 117 Cost..
2. D.L. n.- 112/2008 - La riforma dei servizi pubblici locali
I servizi pubblici locali di rilevanza economica hanno ad oggetto la produzione di beni ed attività in settori economicamente competitivi, volti a realizzare anche obiettivi sociali connessi agli interessi pubblici delle comunità locali, che giustificano la disciplina di settore.
L'art. 23-bis del Decreto legge n. 112/2008, convertito, con modificazioni, nella legge n. 133/2008:
• al comma 2, prevede che l'affidamento dei servizi pubblici locali deve essere effettuato mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica;
• al comma 3, stabilisce la possibilità di derogare a tale regola laddove sussistano "particolari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento" che "non permettono un efficace e utile ricorso al mercato".
L'affidamento, nei casi disciplinati dal comma 3, deve avvenire "nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria". Tali principi riconducono l'utilizzabilità dell'istituto dell'affidamento diretto ad ipotesi eccezionali.
L’articolo 23-bis del decreto-legge 112/2008 disciplina organicamente il settore dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, con l'intendimento di sostituire la normativa precedente.
In precedenza, la disciplina generale in materia di servizi pubblici locali era contenuta principalmente nell’articolo 113 del testo unico degli enti locali del 2000 (D.Lgs. n. 267/2000).
Con il D.L. n. 112/2008 è stata introdotta una nuovo regolamentazione sull’affidamento e sulla gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
La disciplina introdotta con il nuovo art.23-bis, individua, per l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, l’affidamento a terzi "a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità".
Lo stesso articolo prevede inoltre che, per le situazioni che non permettono un utile ricorso al mercato per caratteristiche particolari relative al contesto territoriale, sociale, ambientale, l’affidamento possa avvenire nel rispetto dei principi comunitari, in deroga all’affidamento ordinario con un’adeguata pubblicità di scelta.
Sempre l’art.23-bis, prevede inoltre che la gestione dei servizi possa essere affidata a soggetti privati e che possa essere consentito l’affidamento simultaneo con gara di una pluralità si servizi pubblici locali. Deve poi essere dimostrato che la scelta sia stata vantaggiosa.
3. D.L. n. 135/2009 - Nuova disciplina sull’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica
La disciplina sull’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, contenuta nell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, è stata successivamente modificata dall’art. 15 del D.L. n. 135/2009, convertito dalla legge n. 166/2009, prevedendo che la gestione deve diventare mista pubblico-privato e l’affidamento al privato deve avvenire tramite gara pubblica.
In particolare, la novella legislativa dispone che il conferimento della gestione avviene in via ordinaria in favore di: imprenditori e società, in qualunque forma costituite, mediante procedure competitive, nel rispetto dei principi comunitari; di società “miste”, purché il socio venga selezionato attraverso gare aventi ad oggetto la qualità di socio e l’attività connessa alla gestione del servizio, a condizione che il socio partecipi con non meno del 40 per cento.
In deroga alle modalità di affidamento ordinario, per situazioni eccezionali, è possibile l’affidamento senza procedura di gara a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta in house e comunque nel rispetto dei principi comunitari in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente che la controlla.
Vengono poi poste disposizioni sul regime transitorio e sui divieti posti ai soggetti che gestiscono servizi in affidamento diretto, nonché affidatari delle reti o degli impianti.
La nuova disciplina transitoria si fonda, sulle modalità di affidamento del servizio e sulla natura del soggetto gestore, diversamente dalla previgente basata sul tipo di servizio.
Il regime transitorio degli affidamenti non conformi rispetto alla nuove modalità prevede la cessazione al 31 dicembre 2011 delle gestioni in house conformi al diritto comunitario, a meno che le amministrazioni acquisiscano un socio privato entro tale data; la cessazione al 31 dicembre 2011 delle gestioni affidate senza gara a società miste, qualora il socio privato sia stato selezionato con gara, ma senza doppio oggetto; la cessazione entro il 31 dicembre 2015 degli affidamenti a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa qualora il socio pubblico non riduca la sua quota almeno al 30%; la cessazione di tutte le altre gestioni entro e non oltre il 31 dicembre 2010.
3.1. Ambito di applicazione e finalità della riforma
L’articolo 23-bis disciplina, come si è detto, l'affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in applicazione della normativa comunitaria ed al fine di favorire la diffusione dei principi di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale (comma 1).
Finalità ulteriore è quella di garantire il diritto di tutti gli utenti all'universalità e accessibilità dei servizi pubblici locali e al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione.
Ai sensi dello stesso comma 1 le disposizioni in esame si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili.
Successivamente, tuttavia, sono state di fatto esclusi diversi settori dall’ambito di applicazione della riforma, o, più precisamente, sono state espressamente fatte salve le norme vigenti in tali settori.
Dapprima è stato escluso il settore della distribuzione del gas naturale con la legge n. 99/2009, art. 30, comma 25.
In seguito l’art. 15 del decreto-legge n. 135/2009 convertito dalla legge n. 166/2009, ha escluso i settori della distribuzione di energia elettrica, del trasporto ferroviario regionale e della gestione delle farmacie comunali.
Tali settori pertanto continuano ad essere regolati dalle specifiche norme vigenti, ossia:
• gas naturale: dal decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 e dall’articolo 46-bis del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito dalla legge 29 novembre 2007, n. 222;
• energia elettrica: dal decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 e della legge 23 agosto 2004, n. 239;
• trasporto ferroviario: dal decreto legislativo 19 novembre 1997 n. 422;
• farmacie comunali: dalla legge 2 aprile 1968, n. 475.
4. D.P.R. n. 168/2010 – Attuazione della liberalizzazione dei servizi 
È stato pubblicato, sulla Gazzetta Ufficiale n. 239 del 12 ottobre 2010, il D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168, recante il nuovo regolamento per l’attuazione della “liberalizzazione” dei servizi pubblici locali di rilevanza economica avviata dal D.L. n. 112/2008, convertito nella L. n. 133/2008.
Con il Regolamento completata la riforma dei servizi pubblici locali.
In futuro non sarà più possibile per gli Enti locali gestire "in house" la raccolta dei rifiuti, il trasporto pubblico e l'acqua, ma la gestione - separata dalla proprietà - sarà soggetta a gara.
Il Regolamento stabilisce le modalità di gara e la incompatibilità tra amministratori e consiglieri del consiglio di amministrazione delle società.
Prevista inoltre entro l'anno l'istituzione di una autorità "terza" per la regolazione delle tariffe.
4.1. I contenuti del regolamento
Il D.P.R. n. 168/2010, volto a dare attuazione alla norme concernenti i servizi pubblici locali di rilevanza economica di cui all’art. 23-bis D.L. 112/2008, si compone di 12 articoli.
L’art. 1 individua l’ambito di applicazione del regolamento e indica i settori esclusi (gas naturale, energia elettrica, trasporto ferroviario regionale, farmacie comunali, servizi strumentali degli enti affidanti di cui all’art. 13, comma 1, D.L. n. 223/2006).
L’art. 2 reca misure in materia di liberalizzazione, prevedendo che gli enti locali circoscrivono l’attribuzione di diritti di esclusiva ai soli casi in cui la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità e definiscono, ove necessario, gli obblighi di servizio pubblico, prevedendo le eventuali compensazioni economiche; è altresì richiamata l’applicabilità di alcune disposizioni della L. n. 287/1990, istitutiva dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
L’art. 3 prevede i parametri che le procedure competitive ad evidenza pubblica devono rispettare, chiarendo che le società a capitale interamente pubblico possono partecipare alle procedure competitive ad evidenza pubblica sempre che non vi siano specifici divieti previsti dalla legge.
Reca, altresì, alcune prescrizioni con riguardo all’indizione delle suddette procedure e in tema di contenuto del bando di gara o della lettera di invito, finalizzate a garantire il rispetto dell’assetto concorrenziale dei mercati interessati.
L’art. 4 definisce le soglie oltre le quali gli affidamenti di servizi pubblici locali assumono rilevanza ai fini dell’espressione del parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art. 23-bis, comma 4.
Precisa, altresì, che nella richiesta del citato parere, esclusivamente per i servizi relativi al settore idrico, l’ente affidante può rappresentare specifiche condizioni di efficienza che rendono la gestione “in house” non distorsiva della concorrenza.
Infine prevede che l’effettivo rispetto delle citate condizioni sia verificato annualmente dall’ente affidante, che invia gli esiti di tale verifica all’authority e che, in caso negativo, anche su segnalazione della medesima, l’ente procede alla revoca dell’affidamento e al conferimento della gestione del servizio mediante procedura ad evidenza pubblica.
L’art. 5 assoggetta al patto di stabilità interno gli affidatari cosiddetti “in house” di servizi pubblici locali, prevedendo, tra l’altro, che gli enti locali siano responsabili dell’osservanza, da parte dei predetti soggetti al cui capitale partecipano, dei vincoli derivanti dal patto di stabilità interno.
L’art. 6 prevede che le società cosiddette “in house” e le società a partecipazione mista pubblica e privata, affidatarie di servizi pubblici locali, applichino, per l’acquisto di beni e servizi, le disposizioni del codice dei contratti pubblici.
L’art. 7 reca disposizioni inerenti l’assunzione di personale nelle società cd. “in house” e in società miste a partecipazione pubblica di controllo, affidatarie di servizi pubblici locali.
L’art. 8 contiene alcune disposizioni tese a distinguere le funzioni di regolazione da quelle di gestione, introducendo ipotesi di incompatibilità e di divieti di nomina, con riferimento, fra l’altro, agli amministratori locali.
L’art. 9 prevede il principio di reciprocità per le imprese estere non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea con riguardo alla possibilità di ammissione alle procedure competitive ad evidenza pubblica per l’affidamento di servizi pubblici locali.
L’art. 10 disciplina, per il caso di subentro, la cessione dei beni, di proprietà del precedente gestore, necessari per la prosecuzione del servizio.
L’art. 11 introduce una forma di tutela non giurisdizionale per gli utenti dei servizi pubblici locali.
L’art. 12 reca le abrogazioni e le disposizioni finali indicando le specifiche disposizioni dell’art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000 (TUEL) e quelle dei singoli settori che sono state abrogate in quanto incompatibili col citato art 23-bis, nonché le disposizioni dello stesso art.113 abrogate in quanto oggetto di delegificazione.
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4.2. Ambito di applicazione
I servizi interessati sono: rifiuti, acque e trasporti locali.
Continuano, pertanto, ad essere regolati dalle specifiche norme vigenti:
a) il servizio di distribuzione di gas naturale;
b) il servizio di distribuzione di energia elettrica;
c) il servizio di trasporto ferroviario regionale;
d) le farmacie comunali.
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RIFERIMENTI NORMATIVI
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D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267: Testo unico dell’ordinamento degli enti locali.
. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza del 27 luglio 2004, n. 272 - Incostituzionalità dell'art. 14, comma 1 e 2, del D.L. n. 269/2003 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge n. 326/2003.
. DECRETO-LEGGE 25 giugno 2008, n. 112: Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione Tributaria.
Convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133. Art. 23-bis.
. D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168: Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell'articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n.133.
. D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 - ALLEGATO.
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