FUSIONI TRANSFRONTALIERE DELLE SOCIETA’ DI CAPITALI

PREMESSA Le fusioni tra operatori economici stabiliti in Stati membri differenti hanno conosciuto in questi ultimi anni un incremento particolarmente significativo, frutto della continua opera di omogeneizzazione del mercato interno. Un’opera, invero, da sempre strenuamente perseguita dalle Istituzioni comunitarie, ma caratterizzata da una sensibile accelerazione soprattutto in seguito all’adozione del preciso piano programmatico del Consiglio europeo di Lisbona del 2000. Le operazioni di fusione tra società costituite in diversi Stati membri costituiscono uno strumento a mezzo del quale le imprese si espandono e stabiliscono rapporti di cooperazione nei mercati internazionali. Le fusioni transfrontaliere posso quindi essere considerate come una modalità per l'esercizio della libertà di stabilimento prevista dall’articolo 48 CE. Una società costituita in uno Stato membro, la quale vorrebbe allargare le proprie attività in un altro Stato membro, con la fusione con una società del secondo Stato acquisisce direttamente il complesso dei beni aziendali necessari per attuare i propri obbiettivi imprenditoriali senza dover esser costretta a costituire una nuova società nello Stato membro ospite. LA DIRETTIVA COMUNITARIA Finalità e ambito di applicazione Il Parlamento e il Consiglio UE hanno adottato la direttiva 2005/56/CE del 26 ottobre 2005 (pubblicata sulla G.U.U.E. 25 novembre 2005, n. L 310), relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali. Questa direttiva ha l’obiettivo è facilitare la realizzazione di fusioni transfrontaliere tra diversi tipi di società di capitali soggette alle legislazioni di Stati membri diversi e trova applicazione nei confronti di: • fusioni di società di capitali: a) costituite in conformità alla legislazione di uno Stato membro, b) aventi la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale nella Comunità, c) a condizione che almeno due di esse siano soggette alla legislazione di Stati membri diversi; • fusioni transfrontaliere qualora la legislazione di almeno uno degli Stati membri interessati consenta che il conguaglio in contanti (eventualmente assegnato ai soci delle società incorporate o estinte) superi il 10 per cento del valore nominale o, in mancanza, della parità contabile dei titoli o delle quote che rappresentano il capitale della società risultante dalla fusione. Gli Stati membri possono decidere di non applicare la presente direttiva: • alle fusioni cui partecipa una società cooperativa (disapplicazione su decisione degli Stati membri); • alle fusioni cui partecipa una società avente per oggetto l’investimento collettivo di capitali raccolti presso il pubblico, che opera secondo il principio della ripartizione del rischio e le cui quote, a richiesta dei possessori, sono riscattate o rimborsate, direttamente o indirettamente, attingendo alle attività della società. Il progetto di fusione: elementi essenziali Dal punto di vista operativo, è stabilito che l’organo di direzione o amministrazione di ogni società partecipante prepara un progetto comune di fusione transfrontaliera. Elementi essenziali del progetto sono: • forma, denominazione e sede statutaria delle società partecipanti e della società derivante dalla fusione; • rapporto di cambio dei titoli o delle quote rappresentativi del capitale sociale ed eventualmente importo del conguaglio in contanti; • modalità di assegnazione dei titoli o delle quote rappresentativi del capitale della società derivante dalla fusione; • probabili ripercussioni della fusione sull’occupazione; • data a decorrere dalla quale tali titoli o quote danno diritto alla partecipazione agli utili e le operazioni delle società partecipanti si considerano contabilmente compiute per conto della società derivante dalla fusione; • diritti accordati dalla società derivante dalla fusione ai soci titolari di diritti speciali o ai possessori di titoli diversi da quote rappresentative del capitale sociale; • vantaggi particolari attribuiti agli esperti che esaminano il progetto di fusione nonché ai membri degli organi di amministrazione, direzione, vigilanza o controllo delle società partecipanti; • atto costitutivo e statuto della società derivante dalla fusione. Il progetto deve contenere, inoltre, la data di chiusura dei conti delle società partecipanti nonché informazioni sulle procedure con cui sono fissate le modalità relative al coinvolgimento dei lavoratori nella definizione dei loro diritti di partecipazione nella società derivante dalla fusione e informazioni sulla valutazione degli elementi patrimoniali attivi e passivi trasferiti alla società derivante dalla fusione. Il progetto comune di fusione transfrontaliera deve essere pubblicato, per ciascuna delle società partecipanti, secondo le modalità previste dalla legislazione nazionale di ciascuno Stato membro. Relazioni e documenti Gli organi di direzione o di amministrazione delle società partecipanti alla fusione redigono una relazione sul progetto di fusione transfrontaliera, destinata ai soci e ai lavoratori, nella quale illustrano e giustificano gli aspetti giuridici ed economici nonché le conseguenze della fusione transfrontaliera. Viene, inoltre, previsto che l’organo di direzione o di amministrazione di ciascuna società partecipante alla fusione rediga una relazione sul progetto di fusione transfrontaliera (messa a disposizione dei soci e dei rappresentanti dei lavoratori almeno un mese prima della data dell’assemblea generale) in cui devono essere illustrati gli aspetti giuridici ed economici della fusione transfrontaliera nonché le conseguenze dell’operazione per i soci, creditori e lavoratori. Una relazione di esperti indipendenti, destinata ai soci e disponibile almeno un mese prima della data della riunione dell’assemblea, deve essere redatta per ciascuna delle società partecipanti per analizzare la fusione. È possibile prevedere una relazione scritta unica, redatta da uno o più esperti indipendenti designati dall’autorità giudiziaria o amministrativa. L’esame del progetto comune di fusione o la relazione degli esperti non sono richiesti qualora tutti i soci delle società partecipanti vi rinuncino. Sulla base dei documenti summenzionati, l'assemblea generale di ciascuna delle società che partecipano alla fusione delibera sull'approvazione del progetto comune di fusione transfrontaliera. Controllo di legittimità Ciascuno Stato membro designa le autorità competenti, al fine di controllare la legittimità della fusione transfrontaliera per la parte della procedura relativa a ciascuna delle società interessate e che sono soggette alla sua legislazione nazionale. Tale autorità fornisce un certificato preliminare alla fusione che attesta il corretto adempimento degli atti e delle formalità necessarie per la fusione. Ogni Stato membro designa l'autorità competente per controllare la legittimità della fusione transfrontaliera per la parte della procedura relativa alla realizzazione della fusione transfrontaliera e, se necessario, alla costituzione di una nuova società derivante dalla fusione transfrontaliera quando quest'ultima è soggetta alla sua legislazione nazionale. L'autorità indicata dovrà controllare che le società interessate dalla fusione abbiano approvato il progetto comune di fusione transfrontaliera negli stessi termini. Effetti giuridici Dopo i controlli di legittimità, la legislazione dello Stato membro cui è soggetta la società derivante dalla fusione transfrontaliera determina la data a partire dalla quale la fusione transfrontaliera ha efficacia, nonché le modalità della pubblicità della fusione nel registro pubblico. La precedente iscrizione è cancellata, all'occorrenza, all'atto di ricezione della notifica della fusione transfrontaliera, ma non prima. Le fusioni transfrontaliere comportano gli effetti seguenti: • le società incorporate, o le società che partecipano alla fusione, cessano di esistere; • l'intero patrimonio attivo e passivo delle società che partecipano alla fusione è trasferito alla nuova società (o la società incorporante, o la nuova società); • i soci delle società che partecipano alla fusione diventano soci della nuova società. Qualora la legislazione di uno Stato membro prescriva formalità particolari per l'opponibilità ai terzi del trasferimento di determinati beni, diritti e obbligazioni apportati dalle società partecipanti alla fusione, tali formalità sono adempiute dalla società derivante dalla fusione transfrontaliera. IL DECRETO DI RECEPIMENTO L’Italia, dopo aver subito una procedura di infrazione insieme ad altri 10 Stati dell’Unione (la direttiva avrebbe dovuto essere attuata entro la fine del 2007), con il D. Lgs. 30 maggio 2008, n. 108, ha dato attuazione della direttiva 2005/56/CE, relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali (cd decima direttiva). Il decreto è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 140 del 17 giugno 2008 ed entrerà in vigore dal 2 luglio 2008. Dalla fusione transfrontaliera, operazione in cui una o più società di capitali italiane si fondono con una o più società di capitali di altro Stato appartenente alla Comunità europea, risulta una società di capitali italiana o di altro Stato comunitario. Ambito di applicazione Il D. Lgs. n. 108/2008 si applica alle fusioni transfrontaliere tra una o più società di capitali italiane ed una o più società di capitali di altro Stato membro, la cui sede statutaria o l'amministrazione centrale o il centro di attività principale sia stabilito nell'Unione europea. Il D. Lgs. n. 108/2008 si applica inoltre alle fusioni transfrontaliere alle quali partecipino società diverse dalle società di capitali o società che non abbiano nell'Unione europea né la sede statutaria, né l'amministrazione centrale, né il centro di attività principale, purché l'applicazione della disciplina di recepimento della direttiva 2005/56/CE a tali fusioni transfrontaliere sia parimenti prevista dalla legge applicabile a ciascuna delle società di altro Stato membro partecipanti alla fusione medesima. Il decreto di recepimento ha previsto, in via generale, l'applicabilità, della disciplina delle fusioni domestiche recata dal Codice civile e quando non fosse possibile applicare contemporaneamente le norme dettate per le fusioni domestiche dai singoli ordinamenti coinvolti, è stato individuato un criterio di soluzione del conflitto fra leggi. Come chiarito nella relazione illustrativa dello schema di decreto «poiché dalla Direttiva sembra discendere un favor per la legge della società risultante dalla fusione, si è stabilito che l'eventuale conflitto, che determinerebbe l'impossibilità di attuare la fusione, va risolto dando prevalenza a tale ordinamento». La fusione transfrontaliera è consentita solo se la legge applicabile a ciascuna società partecipante alla fusione consente a tale società di realizzare una fusione domestica con società di tipo equivalente a quelle delle altre società partecipanti alla fusione transfrontaliera. La norma vale a evitare che negli stati in cui non sia possibile effettuare una fusione eterogenea si utilizzi la Direttiva per eludere il divieto. Nel nostro ordinamento tale limite risulterebbe applicabile per le società cooperative a mutualità prevalente di cui all'art. 2512 c.c. al riguardo è bene precisare che salvo che il decreto disponga diversamente si applicano le norme codicistiche. Nell'ipotesi di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento di cui all'art. 2501 bis c.c. (leveraged buy out) nel caso in cui sia la società italiana partecipante alla fusione il cui controllo è oggetto di acquisizione, poiché si tratta di realizzare una protezione dei soci e dei terzi relativamente ai rapporti con la società target si applicherà la disciplina di cui al sopraccitato art. 2501 bis. Restano salvi i poteri di opposizione alla fusione attributi all'Autorità antitrust, alla Banca d'Italia, alla CONSOB, all'ISVAP e al Ministero dell'Economia e delle Finanze in relazione alle società privatizzate. La Direttiva autorizza inoltre gli stati membri ad adottare disposizioni che tutelino i soci di minoranza che si sono opposti alla fusione. Il decreto n. 108/2008 fa salvo il diritto di recesso che ai sensi dell'art. 2427 c.c. compete nell'ipotesi di trasformazione della società o trasferimento di sede all'estero. Per quanto riguarda il progetto di fusione transfrontaliera oltre agli elementi minimi del progetto comune elencati quali prescritti dall'art. 5 della Direttiva, il decreto ha previsto l'indicazione della legge regolatrice delle società partecipanti e di quella derivante dalla fusione, nonché l'informazione sulla decorrenza dell'efficacia della fusione. L'indicazione della legge regolatrice si rende necessario in quanto la mera indicazione della sede statutaria potrebbe non consentirne l'individuazione. L'informazione sulla decorrenza dell'efficacia della fusione deriva dal fatto che, come chiarito nella relazione illustrativa, «la Decima Direttiva attribuisce al legislatore nazionale di determinare la data di efficacia della fusione: ne deriva un forte interesse dei soci e dei terzi all'informazione, sin dall'inizio, sul momento in cui la fusione acquisterà quella definitiva efficacia dalla quale non potrà prescindersi nemmeno al cospetto di un vizio di nullità», ma poiché la legge della società derivante dalla fusione potrebbe anche non consentire di individuare tale momento in modo preciso sin dall'inizio del procedimento, si è ritenuto sufficiente che il progetto contenga il criterio o la regola attraverso i quali il momento di efficacia sarà a tempo debito determinato. La pubblicità alla fusione transfrontaliere dovrà avvenire attraverso una pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale degli Stati di residenza delle società partecipanti alla fusione. In merito alla relazione degli esperti sul progetto di fusione, il decreto ha previsto anche per le fusioni transfrontaliere la designazione ad opera del Tribunale nel caso in cui la società risultante dalla fusione sia una società per azioni o accomandita per azioni ferma restando negli latri casi il diritto delle società di designare direttamente l'esperto. Per quanto concerne invece la decisione in merito alla fusione si prevede, a integrazione della relativa disciplina codicistica, che l'assemblea deliberi di subordinare l'attuazione della fusione transfrontaliera all'espressa approvazione delle modalità di partecipazione dei lavoratori. Atto di fusione transfrontaliera L'art 11 del decreto in commento prevede che la fusione transfrontaliera debba risultare da atto pubblico. Se la società risultante dalla fusione transfrontaliera è una società italiana il notaio redige l'atto pubblico di fusione di cui all'articolo 2504 c.c. Se la società risultante dalla fusione transfrontaliera è una società di altro Stato comunitario l'atto pubblico di fusione, redatto dall'autorità competente dello Stato la cui legge è applicabile alla società risultante dalla fusione, è depositato presso il notaio. Certificato preliminare alla fusione transfrontaliera Secondo quanto previsto dall'art.12 del decreto in commento, a richiesta della società italiana partecipante alla fusione transfrontaliera, il notaio rilascia senza indugio il certificato attestante il regolare adempimento, in conformità alla legge, degli atti e delle formalità preliminari alla realizzazione della fusione. Il certificato dovrà attestare in particolare: 1. l'iscrizione presso il Registro delle imprese della delibera di fusione transfrontaliera; 2. l'inutile decorso del termine per l'opposizione dei creditori di cui all'art. 2503 c.c. ovvero l'integrazione dei presupposti che a norma del medesimo articolo consentono l'attuazione della fusione prima del decorso del suddetto termine, ovvero, in caso di opposizione dei creditori, che il tribunale abbia provveduto ai sensi dell'art. 2445, ultimo comma, del codice civile; 3. qualora l'assemblea abbia subordinato, ai sensi dell'articolo 10, comma 1, l'efficacia della delibera di approvazione del progetto comune di fusione transfrontaliera all'approvazione delle modalità di partecipazione dei lavoratori, che queste sono state da essa approvate; 4. se del caso, che l'assemblea ha deliberato ai sensi dell'articolo 10, comma 2; 5. l'inesistenza di circostanze ostative all'attuazione della fusione transfrontaliera relative alla società richiedente; 6. la conformità dell'atto di fusione all'ordinamento italiano per quanto applicabile. Controllo di legittimità della fusione transfrontaliera Se la società risultante dalla fusione è una società italiana, l'art. 13 del D. Lgs. n. 108/2008 prevede che il notaio, entro trenta giorni dal ricevimento, da parte di ciascuna delle società partecipanti alla fusione transfrontaliera, dei certificati preliminari e della delibera di approvazione del progetto comune di fusione transfrontaliera, espleti il controllo di legittimità sulla attuazione della fusione transfrontaliera rilasciandone apposita attestazione verificando che: 1. le società partecipanti alla fusione transfrontaliera abbiano approvato un identico progetto comune; 2. siano pervenuti, entro sei mesi dalla data del rilascio da parte delle competenti autorità, i certificati preliminari alla fusione transfrontaliera relativi a ciascuna delle società partecipanti alla stessa, attestanti il regolare adempimento, in conformità alla legge applicabile, degli atti e delle formalità preliminari alla fusione transfrontaliera; 3. se del caso, siano state stabilite le modalità di partecipazione dei lavoratori ai sensi dell'articolo 19. Se la società risultante dalla fusione transfrontaliera è una società di altro Stato membro il controllo di legittimità di cui al comma 1 è espletato dall'autorità all'uopo designata da tale Stato. A tal fine la società italiana partecipante alla fusione transfrontaliera, entro sei mesi dal rilascio del certificato preliminare di cui all'articolo 12, lo trasmette alla suddetta autorità con la delibera di approvazione del progetto comune di fusione transfrontaliera. Pubblicità - Iscrizione nel Registro delle imprese Secondo quanto stabilito all'art. 14 del decreto in commento, se la società risultante dalla fusione e' una società italiana, entro trenta giorni, l'atto di fusione, unitamente all'attestazione del notaio, di cui all'articolo 13, comma 1, ed ai certificati preliminari, e' depositato per l'iscrizione nel Registro delle imprese del luogo dove ha sede ciascuna delle società italiane partecipanti alla fusione transfrontaliera e la societa' risultante dalla fusione medesima. Il deposito relativo alla societa' risultante dalla fusione transfrontaliera non puo' precedere quelli relativi alle altre societa' italiane partecipanti alla fusione. Se la società risultante dalla fusione transfrontaliera e' una società di altro Stato comunitario, entro trenta giorni dall'espletamento del controllo di legittimità da parte dell'autorità designata da tale Stato, l'atto pubblico di fusione, unitamente all'attestazione dell'espletamento del suddetto controllo, e' depositato per l'iscrizione nel Registro delle imprese dove ha sede la società italiana partecipante alla fusione. ADEMPIMENTI PRESSO IL REGISTRO DELLE IMPRESE Si riporta di seguito una tabella nella quale sono riassunti tutti i vari adempimenti che devono essere effettuati presso il Registro delle imprese nel caso di fusioni transfrontaliere. . Fusioni Transfrontaliere - Adempimenti presso il Registro delle imprese.

RIFERIMENTI NORMATIVI
- Direttiva 2005/56/CE del Parlamento e del Consiglio del 26 ottobre 2005, relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali. - D. Lgs. 30 maggio 2008, n. 108: Attuazione della direttiva 2005/56/CE, relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali.

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Pubblicato su: 2009-03-23 (4784 letture)