SOCIETA' PER AZIONI - CONFERIMENTI IN NATURA - ACQUISTO DI PROPRIE AZIONI - SALVAGUARDIA DEL CAPITALE - DIRITTI AZIONISTI
SOCIETA’ PER AZIONI
CONFERIMENTI IN NATURA E SALVAGUARDIA DEL CAPITALE NELL’ACQUISTO DI AZIONI PROPRIE
RECEPITA LA DIRETTIVA EUROPEA 2006/68/CE
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1. PREMESSA
Dal 30 settembre 2008 saranno in vigore le nuove regole che riguardano la costituzione delle società per azioni, oltre che la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale.
Esse sono contenute nel D. Lgs. 4 agosto 2008, n. 142, recante “Attuazione della direttiva 2006/68/CE, che modifica la direttiva 77/91/CEE relativamente alla costituzione delle società per azioni nonchè alla salvaguardia e alle modificazioni del capitale sociale”.
Il decreto, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2008, recepisce, anche se con un pò di ritardo (il termine di scadenza era il 15 aprile 2008), la Direttiva comunitaria 2006/68/CE del Parlamento e del Consiglio del 6 settembre 2006.
La Direttiva 2006/68/CE - di cui l’art. 23 della legge 25 febbraio 2008, n. 34 (Legge Comunitaria per il 2007) aveva disposto il recepimento nell'ordinamento italiano - ha modificato la previgente disciplina delle azioni proprie contenuta nella Direttiva 77/91/CEE del Consiglio in materia di diritto societario, con l'obiettivo di semplificare e ridurre i costi amministrativi per le imprese ed attenuare i forti vincoli che limitavano la possibilità di acquisto di azioni proprie, in un quadro di tutela dei diritti degli azionisti e dei creditori della società.
Le Società per azioni potranno accordare prestiti e fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni - pratica fino ad oggi vietata dal nostro ordinamento - ad alcune condizioni e previa autorizzazione dell'assemblea straordinaria.
E' questa una delle principali novità introdotte dal D. Lgs. n. 142/2008, che modifica in particolare il Libro V, Titolo V, Capo V del Codice civile in attuazione della Direttiva 2006/68/CE, la quale modifica la direttiva 77/91/CEE.
Il provvedimento prevede nuove norme in materia di costituzione delle S.p.a., di salvaguardia e modificazione del capitale sociale e di controllo sui conferimenti da parte degli amministratori.
2. I CONTENUTI DELLA DIRETTIVA 2006/68/CE
La Direttiva 77/91/CEE del Consiglio del 13 settembre 1976 (cd. “seconda direttiva”) aveva lo scopo di coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie richieste dall’art. 58, secondo comma, del Trattato, per tutelare gli interessi dei soci e dei terzi per quanto riguardava la costituzione della Società per azioni nonché la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale della stessa.
La Direttiva 2006/68/CE del Parlamento e del Consiglio del 6 settembre 2006 apporta modifiche sostanziali alla Direttiva 77/91/CEE introducendo due nuovi articoli (10-bis e 10-ter) con i quali vengono adottate le seguenti quattro misure:
1) Gli Stati membri dovrebbero avere la facoltà di permettere alle società per azioni, nel caso di assegnazioni di azioni a fronte di conferimenti non in contanti, di non dover ricorrere ad un’apposita valutazione da parte di un esperto, qualora esista già un parametro di riferimento chiaro per la valutazione del conferimento. Tuttavia, dovrebbe essere garantito il diritto degli azionisti di minoranza di esigere tale valutazione.
In altre parole, viene concessa la possibilità, rimessa alla determinazione degli Stati membri, di derogare alla disciplina dei conferimenti in natura qualora il bene oggetto del conferimento sia costituito da “valori mobiliari” o da “strumenti del mercato monetario”, i quali siano valutati al prezzo medio ponderato di negoziazione, calcolato su un periodo da definirsi ad opera degli Stati membri.
Qualora il bene oggetto del conferimento sia costituito da attività, diverse da quelle indicate al punto precedente, il cui valore equo:
a) sia già stato valutato da “un esperto indipendente abilitato” (anziché, come da regola generale, designato o autorizzato da un’autorità amministrativa o giudiziaria) non prima dei sei mesi precedenti l’effettivo conferimento, oppure
b) sia stato definito in documenti contabili obbligatori riferiti all’esercizio precedente e sottoposti a revisione.
In ogni caso è richiesta una dichiarazione, oggetto di pubblicità, contenente alcune informazioni relative al conferimento e la dichiarazione che non sono occorsi fatti nuovi rilevanti che possano modificare il valore delle attività alla data del conferimento.
2) Le società per azioni dovrebbero poter acquistare azioni proprie nei limiti delle riserve distribuibili e il periodo per il quale l’assemblea può autorizzare l’acquisto dovrebbe essere esteso, in modo da accrescere la flessibilità e da ridurre gli oneri amministrativi a carico delle società, le quali devono poter reagire rapidamente agli sviluppi del mercato che incidano sul prezzo delle loro azioni. La disciplina dell’acquisto di azioni proprie, ha subito una serie di modifiche, tra le quali, in particolare:
• l’autorizzazione assembleare potrà avere durata quinquennale;
• il limite massimo relativo al capitale potrà essere introdotto solo su espressa volontà degli Stati membri, ed in ogni caso non potrà essere inferiore al 10%.
3) Gli Stati membri dovrebbero avere la facoltà di autorizzare le società per azioni a concedere un’assistenza finanziaria per l’acquisizione delle loro azioni da parte di un terzo nei limiti delle riserve distribuibili, in modo da rafforzarne la flessibilità con riguardo ai cambiamenti nella struttura proprietaria. In considerazione dell’obiettivo della presente direttiva di tutelare gli interessi sia degli azionisti sia dei terzi, il ricorso a questa possibilità dovrebbe essere subordinato a delle garanzie.
La disciplina dell’assistenza finanziaria è stata completamente rivisitata, attribuendo agli Stati membri la facoltà di consentire alle società l’anticipazione di fondi nonché la concessione di prestiti o di garanzie per le acquisizioni di azioni di propria emissione da parte di terzi, a condizione che:
• siano rispettate condizioni di mercato eque, con particolare riferimento al tasso di interesse, e che sia stato valutato il merito di credito del beneficiario;
• l’operazione sia autorizzata dall’assemblea, alla quale sia stata preventivamente presentata una relazione dell’organo amministrativo che ne illustri le ragioni, i rischi, le condizioni e l’interesse per la società;
• l’importo complessivo dell’assistenza finanziaria concessa a terzi sia limitata agli utili distribuibili e alla riserve disponibili.
4) Al fine di potenziare la tutela standardizzata dei creditori in tutti gli Stati membri, a determinate condizioni, i creditori dovrebbero potere ricorrere al giudice o all’autorità amministrativa quando vi sia pericolo di pregiudizio dei loro diritti a seguito della riduzione del capitale di una società per azioni.
In caso di riduzione del capitale sociale, gli Stati membri dovranno prevedere una disciplina di attuazione dell’articolo 32, paragrafo 1, che consenta ai creditori di rivolgersi all’autorità amministrativa o giudiziaria per ottenere adeguate tutele a condizione che possano dimostrare che la riduzione del capitale pregiudica i loro diritti e che la società non ha fornito loro adeguate garanzie.
3. I CONTENUTI DEL DECRETO DI RECEPIMENTO n. 142/2008
La Direttiva 2006/68/CE è stata recepita nel nostro ordinamento con il D. Lgs. 4 agosto 2008, n. 142, che ha apportato modifiche al Capo V, del Titolo V, del Libro V del Codice civile mediante:
1) l’introduzione di tre nuovi articoli:
• l’art. 2443-ter (Conferimento di beni in natura o crediti senza relazione di stima);
• l’art. 2443-quater (Fatti eccezionali o rilevanti che incidono sulla valutazione);
• l’art. 2440-bis (Aumento di capitale delegato liberato mediante conferimenti di beni in natura e di crediti senza relazione di stima);
2) la sostituzione dell’art. 2358 (Altre operazioni sulle proprie azioni);
3) la modifica degli articoli 2329, 2357, 2440; 2445 del Codice civile e l’art. 111-bis delle disposizioni per l’attuazione del Codice civile.
Innanzi tutto, cambiano le regole per l’acquisizione di un conferimento (cioè l’apporto di beni nel capitale nominale della società da parte di un socio) in natura, con l’introduzione di un nuovo articolo (art. 2443-ter).
Fino ad ora, i conferimenti in natura presupponevano una scrupolosa valutazione dei beni, effettuata da un ufficiale giudiziario incaricato dal tribunale competente per territorio, il quale aveva il compito di scrivere una relazione di stima giurata circa il valore ipotetico dei conferimenti stessi.
Secondo il nuovo decreto legislativo, invece, questa relazione non è più necessaria e viene sostituita dalla semplice documentazione - da allegarsi all’atto costitutivo della S.p.A. - dalla quale risulti il valore attribuito ai conferimenti e la sussistenza di alcune condizioni indispensabili.
Nell’art. 2443-ter, al comma 1, sono inserite le locuzioni “valore mobiliare” e “strumenti del mercato monetario” per indicare alcune tipologie di beni oggetto di conferimento, senza tuttavia che vengano fornite le definizioni.
Al secondo comma viene prevista la valutazione dei conferimenti non in denaro senza la relazione di stima, qualora il valore attribuito, ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale sovrapprezzo, corrisponda:
a) al valore equo risultante da un bilancio approvato da non oltre un anno;
b) al valore equo risultante dalla valutazione effettuata da un esperto indipendente dotato di adeguata e comprovata professionalità, purché la valutazione in oggetto non sia stata fatta più di sei mesi prima del conferimento stesso e sia conforme ai principi ed ai criteri generalmente riconosciuti per la valutazione dei beni oggetto del conferimento.
Al terzo comma viene previsto che, qualora si conferisca beni o crediti, venga allegata all’atto costitutivo la documentazione dalla quale risulti la valutazione del bene e la sussistenza delle condizioni di cui al precedente comma 2.
Nell’art. 2343-quater, al primo e secondo comma, si dispone che gli amministratori devono verificare se nel periodo successivo a quello in cui sono stati effettuati conferimenti di cui al 1° comma dell’art. 2343-ter, sono intervenuti fatti eccezionali o fatti nuovi che possano aver inciso sul valore dei conferimenti in modo tale da modificare sensibilmente il valore di tali beni alla data effettiva del conferimento, al fine di procedere ad una eventuale nuova valutazione dei conferimenti medesimi.
Al terzo comma viene previsto il deposito presso l'ufficio del Registro delle imprese di una dichiarazione degli amministratori circa il valore attribuito al bene conferito all'esito della verifica degli amministratori stessi, in assenza di circostanze sopravvenute incidenti sul valore in precedenza assegnato al bene stesso.
La dichiarazione dovrà contenere le seguenti informazioni:
a) la descrizione dei beni o dei crediti conferiti per i quali non si e' fatto luogo alla relazione di stima;
b) il valore ad essi attribuito, la fonte di tale valutazione e, se del caso, il metodo di valutazione;
c) la dichiarazione che tale valore e' almeno pari a quello loro attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo;
d) la dichiarazione che non sono intervenuti fatti eccezionali o rilevanti che incidono sulla valutazione di cui alla lettera b);
e) la dichiarazione di idoneità dei requisiti di professionalità e indipendenza dell'esperto di cui all'articolo 2343-ter, secondo comma, lettera b).
L’articolo 2358, che concerne le operazioni sulle proprie azioni è stato sostituito. D’ora in poi le S.p.A. potranno, al contrario di prima quando era assolutamente vietato, accordare prestiti e fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie, ma solo a certe condizioni.
Tali operazioni dovranno essere preventivamente autorizzate dall'assemblea straordinaria e gli amministratori dovranno preparare una relazione che illustri, sotto il profilo giuridico ed economico, l'operazione.
Resta valida la regola secondo cui una società non può, neppure per tramite di società fiduciaria, o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia.
In particolare, nel nuovo articolo 2358 viene disposto che la società non può, direttamente o indirettamente, accordare prestiti, ne' fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, se non alle condizioni previste nel presente articolo e se non sono state preventivamente autorizzate dall'assemblea straordinaria.
Gli amministratori della società dovranno, inoltre, predisporre una relazione che illustri, sotto il profilo giuridico ed economico, l'operazione, descrivendone:
• le condizioni, evidenziando le ragioni e gli obiettivi imprenditoriali che la giustificano,
• lo specifico interesse che l'operazione presenta per la società,
• i rischi che essa comporta per la liquidità e la solvibilità della società ed indicando il prezzo al quale il terzo acquisirà le azioni.
Nella relazione gli amministratori attestano altresì che l'operazione ha luogo a condizioni di mercato, in particolare per quanto riguarda le garanzie prestate e il tasso di interesse praticato per il rimborso del finanziamento, e che il merito di credito della controparte e' stato debitamente valutato.
La relazione dovrà essere depositata presso la sede della società durante i trenta giorni che precedono l'assemblea.
Il verbale dell'assemblea, corredato dalla relazione degli amministratori, dovrà essere successivamente depositato entro trenta giorni per l'iscrizione nel Registro delle imprese.
Nell’art. 2440-bis si dispone che, nell’ipotesi di aumento di capitale delegato agli amministratori, da eseguirsi mediante conferimenti di beni in natura, se la valutazione non avviene ad opera dell’esperto di nomina dell’autorità pubblica ma nelle forme previste nell’art. 2343-ter, gli amministratori devono depositare per l’iscrizione nel Registro delle imprese, in allegato al verbale della deliberazione di aumento del capitale sociale, una dichiarazione con i contenuti di cui all’art. 2343-quater, terzo comma, dalla quale risulti la data della delibera di aumento del capitale sociale.
Entro trenta giorni dall'iscrizione di tale dichiarazione i soci che rappresentano, e che rappresentavano alla data della delibera di aumento del capitale, almeno il ventesimo del capitale sociale, nell'ammontare precedente l'aumento medesimo, possono richiedere la presentazione di una nuova valutazione. In tal caso si applica l’articolo 2343 C.C.
Il conferimento non potrà essere eseguito fino al decorso del predetto termine e, se del caso, alla presentazione della nuova valutazione.
Qualora non sia richiesta la nuova valutazione, gli amministratori depositano per l'iscrizione nel Registro delle imprese congiuntamente all'attestazione di cui all'articolo 2444 (attestazione di esecuzione dell’aumento del capitale sociale) la dichiarazione che non sono intervenuti, successivamente alla data della dichiarazione di cui al secondo comma, i fatti o le circostanze di cui all'articolo 2343-quater, primo comma.
4. I CONTENUTI DEL DECRETO CHE APPORTA DISPOSIZIONI INTEGRATIVE E CORRETTIVE AL CODICE CIVILE
E’ stato pubblicato, sulla Gazzetta Ufficiale n. 300 del 24 dicembre 2010, il D. Lgs. 29 novembre 2010, n. 224, recante "Disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 4 agosto 2008, n. 142, recante attuazione della direttiva 2006/68/CE che modifica la direttiva 77/91/CEE relativamente alla costituzione delle societa' per azioni, nonche' alla salvaguardia e alle modificazioni del loro capitale sociale".
Il decreto, che entra in vigore dal 8 gennaio 2011, apporta modifiche a otto articoli del Codice Civile e a due articoli del D. Lgs. n. 58/1998, e successive modificazioni.
In particolare, il provvedimento introduce modifiche di carattere tecnico al fine di eliminare difficoltà interpretative e provvede a coordinare il D. Lgs. n. 142/2008 con la disciplina introdotta dalla Legge n. 33 del 2009 in tema di acquisto di azioni proprie delle società.
Il provvedimento tende a semplificare la disciplina del capitale sociale, coerentemente con quanto previsto dalla direttiva comunitaria 2006/68/CE nel tentativo di superare una serie di problemi interpretativi che sono emersi in questi due anni.
In primo luogo, viene adottata una definizione più ampia dei beni in natura o dei crediti cui si applica il secondo comma dell'articolo 2343-ter, in modo da far rientrare in essi non solo i beni o crediti diversi dai valori mobiliari e dagli strumenti del mercato monetario, ma anche quei valori mobiliari e quegli strumenti del mercato monetario cui non è applicabile il primo comma perché, ad esempio, non negoziati su mercati regolamentati nei sei mesi precedenti al conferimento.
Inoltre, si è sostituito all'espressione "valore equo" quella di "fair value" ritenuta meno ambigua e conforme ai principi contabili europei.
Per quanto riguarda poi la valutazione periziale di cui alla predetta lettera b) del secondo comma del predetto articolo 2343-ter, si è precisato che tale termine si riferisce al periodo che è stato oggetto di valutazione, e non alla data in cui la valutazione stessa è stata sottoscritta.
Il comma 2 dell'articolo 1, modifica poi l'articolo 2343-quater del Codice civile, sempre introdotto dal D. Lgs. n. 142 del 2008, che disciplina la verifica da parte degli amministratori dell'eventuale intervento, nel termine di 30 giorni dall'iscrizione della società, di fatti eccezionali o rilevanti che incidono sulla valutazione dei beni in natura o crediti conferiti senza relazione di stima.
La novella proposta precisa che la data a cui si fa riferimento è quella relativa all'iscrizione nel Registro delle imprese, dal momento che è quella dalla quale il conferimento diviene opponibile a terzi, mentre stabilisce che non siano gli amministratori a compiere la nuova valutazione, ma che si limitino ad avviarne il relativo procedimento ai sensi dell'articolo 2343.
Il comma 3, sempre dell'articolo 1, modifica poi l'articolo 2357-ter del Codice civile, in modo da risolvere il contrasto che si era evidenziato in questi anni fra il divieto di sottoscrizione di azioni proprie previsto dall'articolo 18, paragrafo 1 della predetta direttiva europea del 2006, e il secondo comma dello stesso articolo 2357-ter, che rimette all'Assemblea la possibilità di autorizzare l'esercizio totale o parziale del diritto di opzione.
A seguito delle modifiche apportate, viene eliminato il potere dell’assemblea - alle condizioni previste dal primo e secondo comma dell'articolo 2357 C.C. - di autorizzare l'esercizio totale o parziale del diritto di opzione; inoltre, viene specificato che nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il computo delle azioni proprie è disciplinato dall'articolo 2368, terzo comma, C.C. ai sensi del quale le azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto sono computate ai fini della regolare costituzione dell'assemblea e le medesime azioni e quelle per le quali il diritto di voto non è stato esercitato a seguito della dichiarazione del soggetto al quale spetta il diritto di voto di astenersi per conflitto di interessi non sono computate ai fini del calcolo della maggioranza e della quota di capitale richiesta per l'approvazione della deliberazione.
Il comma 4 modifica l'articolo 2359-bis, terzo comma, stabilendo un limite all'acquisto di azioni della società controllante da parte delle controllate.
L’attuale disciplina recata dal suddetto articolo prevede che la società controllata non può acquistare azioni o quote della società controllante se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate. L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea a norma del secondo comma dell'articolo 2357 C.C..
Il terzo comma, in particolare, prevede che in nessun caso il valore nominale delle azioni o quote acquistate a norma dei commi precedenti può eccedere la decima parte del capitale della società controllante, tenendosi conto a tal fine delle azioni o quote possedute dalla medesima società controllante e dalle società da essa controllate.
A seguito delle modifiche apportate al citato terzo comma, si amplia la quantità di azioni che possono essere acquistate, prevedendosi ora che in nessun caso il valore nominale delle azioni o quote acquistate possa eccedere non più la decima parte, bensì la quinta parte del capitale sociale della controllante.
Il comma 5 modifica poi l'articolo 2440, sempre in tema di conferimento di beni in natura e di crediti ma ai fini dell'aumento di capitale, chiarendo che in tutti i casi in cui ciò avviene, una minoranza qualificata di soci può chiedere una nuova valutazione del bene conferito.
Conseguentemente, quindi, viene abrogato l'articolo 2440-bis.
Il comma 7 modifica poi l'articolo 2441, sesto comma, in materia di documentazione richiesta per l'esercizio del diritto di opzione, mentre il comma 8 modifica l'articolo 2443, sempre del Codice civile, in materia di delega agli amministratori, cui viene attribuita la facoltà di adottare deliberazioni di aumento del capitale sociale mediante conferimento di beni in natura o crediti senza rilevazione di stima.
L'articolo 2 reca talune modifiche al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (D. Lgs. n. 58/1998), da un lato coordinando l'articolo 132, comma 3, che disciplina l'acquisto di azioni proprie e società controllate, con l'articolo 114-bis, sempre del testo unico, in materia di attribuzione di strumenti finanziari, a esponenti aziendali, dipendenti o collaboratori, e dall'altro modificando l'articolo 172 in materia di sanzioni per acquisto irregolare di azioni proprie o delle società controllate. Infatti, mentre l'attuale formulazione del comma 2 prevede che la sanzione penale non si applichi se l'acquisto è stato operato sul mercato secondo modalità idonee ad assicurare la parità di trattamento fra gli azionisti, la formulazione proposta dal decreto collega la scriminante sempre all'utilizzazione di modalità idonee ad assicurare la parità di trattamento tra gli azionisti, ma ".... diverse da quelle stabilite dalla Consob con regolamento".
Dunque, in primo luogo, viene modificato l’articolo 132 del T.U.F., recante la disciplina dell’acquisto di azioni proprie e della società controllante, ai sensi del quale gli acquisti di azioni proprie, operati ai sensi degli articoli 2357 e 2357-bis, primo comma, numero 1), C.C., da società con azioni quotate, devono essere effettuati in modo da assicurare la parità di trattamento tra gli azionisti, secondo modalità stabilite dalla CONSOB con proprio regolamento, applicandosi tale disposizione anche agli acquisti di azioni quotate effettuati ai sensi dell'articolo 2359-bis C.C. da parte di una società controllata, ma non agli acquisti di azioni proprie o della società controllante possedute da dipendenti della società emittente, di società controllate o della società controllante e assegnate o sottoscritte a norma degli articoli 2349 e 2441, ottavo comma, C.C.
A seguito delle modifiche apportate, l’applicazione della suddetta disciplina recata dall’articolo 132 T.U.F. viene esclusa anche per gli acquisti di azioni proprie o della società controllante possedute da dipendenti della società emittente, di società controllate o della società controllante rivenienti da piani dì compenso approvati ai sensi dell’articolo 114-bis dello stesso T.U.F., che disciplina appunto i piani di compensi basati su strumenti finanziari a favore di componenti del consiglio di amministrazione ovvero del consiglio di gestione, di dipendenti o di collaboratori non legati alla società da rapporti di lavoro subordinato, ovvero di componenti del consiglio di amministrazione ovvero del consiglio di gestione, di dipendenti o di collaboratori di altre società controllanti o controllate approvati dall'assemblea ordinaria dei soci.
L’articolo 2 del decreto legislativo sostituisce, in secondo luogo, l’articolo 172, comma 2, del T.U.F., che punisce l’acquisto irregolare di azioni.
Nel dettaglio il primo comma dell’articolo 172 stabilisce che gli amministratori di società con azioni quotate o di società da queste controllate che acquistano azioni proprie o della società controllante in violazione delle disposizioni dell'articolo 132 sono puniti con una reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 206,00 a euro 1.032,00.
Il comma 2 specifica che tale disposizione non si applica se l'acquisto è operato sul mercato secondo modalità non concordate con la società di gestione del mercato o diverse da quelle concordate, ma comunque idonee ad assicurare la parità di trattamento tra gli azionisti.
A seguito delle modifiche apportate onde allineare il comma 2 alla nuova formulazione dell’articolo 132, come modificato dalla legge comunitaria per il 2004, che ha affidato al potere regolamentare della COSOB il compito di determinare le modalità di acquisto, si esclude l’applicazione della sanzione ove l'acquisto sia operato sul mercato regolamentato secondo appunto modalità diverse da quelle stabilite dalla Consob con regolamento, ma comunque idonee ad assicurare la parità di trattamento tra gli azionisti.
. Se vuoi scaricare le osservazioni di Confindustria allo Schema di decreto legislativo, redatte in data 30 maggio 2008, clicca QUI.
5. SPA - Nuova Direttiva europea sulla costituzione, salvaguardia e modifica del capitale sociale
E' stata pubblicata, sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea L 315/74 del 14 novembre 2012, la Direttiva 2012/30/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2012 sul coordinamento delle garanzie che sono richieste, negli Stati membri, per tutelare gli interessi dei soci e dei terzi per quanto riguarda la costituzione della società per azioni, nonché la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale della stessa.
La presente Direttiva è volta a coordinare a livello europeo le disposizioni nazionali riguardanti la costituzione, la salvaguardia, l’aumento e la riduzione del capitale delle società per azioni, così assicurando l’equivalenza minima della protezione degli azionisti e dei creditori delle stesse società.
Capitale minimo per la costituzione della società, conferimenti non in contanti, limiti agli interventi legislativi degli Stati per assicurare la salvaguardia del capitale assicurato, tutela degli azionisti in caso di aumento e di riduzione del capitale sono alcuni degli aspetti trattati dalla direttiva, che recepisce ed integra quanto previsto nella direttiva 77/91/CEE, del 13 dicembre 1976, e dall'articolo 50, paragrafo 2, lettera g), del Trattato di Lisbona.
Statuto o atto costitutivo della Societa` per azioni devono permettere agli interessati di conoscere gli elementi essenziali di essa, in particolare l`esatto ammontare del suo capitale.
La salvaguardia del capitale sociale passa, anzitutto, per il veto sulle indebite distribuzioni di utili agli azionisti e sulla possibilita` di una societa` di acquistare azioni proprie.
L’articolo 3 della direttiva stabilisce che statuto, atto costitutivo o un documento separato che formi oggetto di una pubblicita` eseguita secondo le modalita` previste nella legislazione di ogni Stato membro in conformita` dell`articolo 3 della direttiva 2009/101/CE, debbano contenere:
a) la sede sociale;
b) il valore nominale delle azioni sottoscritte e almeno annualmente, il numero di tali azioni;
c) il numero di azioni sottoscritte prive di un valore nominale, quando la legislazione nazionale ne autorizzi l`emissione;
d) eventualmente, le condizioni particolari che limitano il trasferimento delle azioni;
e) le indicazioni di cui alle lettere b), c) e d) per ciascuna categoria di azioni eventualmente esistenti e i diritti inerenti alle azioni di ciascuna categoria;
f) la forma delle azioni, cioe` se nominative o al portatore, allorche` la legislazione nazionale preveda tali due forme, nonche` tutte le disposizioni relative alla loro conversione, salvo che quest`ultima sia disciplinata dalla legge;
g) l`importo del capitale sottoscritto versato al momento della costituzione della societa` o al momento dell`ottenimento dell`autorizzazione a iniziare l`attivita`;
h) il valore nominale delle azioni o, in mancanza di un valore nominale, il numero delle azioni emesse come corrispettivo di ogni conferimento non in contanti, nonche` l`oggetto di tale conferimento e il nome della persona che effettua il conferimento;
i) le generalita` delle persone fisiche o giuridiche o delle societa` che hanno sottoscritto o in nome delle quali e` stato sottoscritto lo statuto o l`atto costitutivo ovvero, quando la costituzione della societa` non e` simultanea, le generalita` delle persone fisiche o giuridiche o delle societa` che hanno sottoscritto o in nome delle quali e` stato sottoscritto il progetto di statuto o di atto costitutivo;
j) l`importo totale, almeno approssimativo, di tutte le spese che, in occasione della costituzione della societa` e, se del caso, prima che la societa` ottenga l`autorizzazione a iniziare la propria attivita`, incombono alla societa` stessa o sono poste a suo carico;
k) qualsiasi utile particolare attribuito in occasione della costituzione della societa` o, sino a che quest`ultima non abbia ottenuto l`autorizzazione a dare inizio alla propria attivita`, a chiunque abbia partecipato alla costituzione della societa` o alle operazioni dirette a ottenere la suddetta autorizzazione.
Per la costituzione della società o per il conseguimento dell'autorizzazione a iniziare la propria attività, le legislazioni degli Stati membri dovranno prescrivere la sottoscrizione di un capitale minimo che non potrà essere fissato a un importo inferiore a 25.000,00 euro.
Ogni cinque anni il Parlamento europeo e il Consiglio, su proposta della Commissione, procedono all'esame e, se del caso, alla revisione dell’importo indicato sopra, espresso in euro, tenendo conto, da un lato, dell'evoluzione economica e monetaria nell'Unione e, dall'altro, della tendenza a riservare alle grandi e medie imprese la scelta dei tipi di società (art. 6).
Il capitale sottoscritto può essere costituito unicamente da elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica. Tali elementi dell'attivo non possono tuttavia essere costituiti da impegni di esecuzione di lavori o di prestazione di servizi (art. 7).
La presente direttiva entra in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea, e quindi il 3 dicembre 2012.
Il testo della direttiva viene riportato nei Riferimenti normativi.
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APPROFONDIMENTI E MANUALI OPERATIVI
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1. Acquisto delle proprie azioni - Uno studio del Consiglio Nazionale del Notariato
Il Consiglio Nazionale del Notariato, nello Studio n. 35-2009/I dal titolo "L’acquisto delle proprie azioni dopo il d.lgs. 142/2008" (Approvato dalla Commissione studi d‟Impresa il 19 marzo 2009), affronta il tema della disciplina dell'acquisto delle proprie azioni, così come è stata riformata dal D.Lgs. 4 agosto 2008, n. 142, con il quale il legislatore nazionale ha inteso dare attuazione alla direttiva 2006/68/CE.
SOMMARIO: - 1. L’acquisto delle proprie azioni nella direttiva 77/92/CEE. – 2. La originaria disciplina del codice civile e le successive riforme. – 3. La riforma organica del diritto delle società di capitali e l’acquisto delle proprie azioni. – 4. La direttiva 2006/68/CE… – 5. (Segue) … e le sue incongruenze. – 6. Il d. lgs. 142/2008. – 7. Distinzione tra società aperte e società chiuse. – 8. Società senza soci. – 9. L’incidenza della direttiva 2006/68/CE sulle disposizioni del codice non formalmente modificate. – 10. Sulla possibilità di prevedere statutariamente divieti o limiti all’acquisto delle proprie azioni. – 11. Una sintesi dell’attuale “sistema”.
. Se vuoi scaricare lo Studio n. 35-2009/I, clicca QUI.
2. Operazioni sulle proprie azioni - Un manuale predisposto dal Registro delle imprese di TORINO
Il D. Lgs. 4 agosto 2008, n. 142 ha sostituito l’articolo 2358 del Codice civile ed ha modificato la disciplina relativa alle operazioni che le società per azioni possono compiere sulle azioni proprie.
Secondo quanto prevede ora l’articolo 2358 C.C., le società per azioni possono accordare prestiti e fornire garanzie per l’acquisto e la sottoscrizione di azioni proprie, sempre che sussistano determinate condizioni previste dalla legge.
Tali operazioni devono essere previamente autorizzate dall’assemblea straordinaria.
La norma prevede, inoltre, che gli amministratori della società debbano prima predisporre una relazione che illustri l’operazione, sia dal punto di vista giuridico, sia dal punto di vista economico, relazione che deve essere depositata presso la sede della società nei trenta giorni che precedono l’assemblea che deve autorizzare le operazioni sulle azioni proprie.
Il verbale dell’assemblea straordinaria che ha autorizzato la società all’acquisto o alla sottoscrizione di azioni proprie, corredato dalla relazione degli amministratori, deve essere depositato entro trenta giorni per l’iscrizione nel Registro delle imprese competente.
Il Registro delle imprese di Torino ha pubblicato una guida dal titolo “SPA – Verbale di assemblea straordinaria che autorizza l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie”, nella quale vengono fornite le istruzioni complete per la corretta presentazione della domanda di iscrizione del verbale di assemblea straordinaria dei soci.
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3. Aumento di capitale in presenza di perdite
Secondo la Massima n. 122 del 18 ottobre 2011 del Consiglio Notarile di Milano, la presenza di perdite superiori al terzo del capitale, anche tali da ridurre il capitale stesso al di sotto del minimo legale, non impedisce l’assunzione di una deliberazione di aumento che sia in grado di ridurre le perdite al di sotto del terzo e, allo stesso tempo, di ricondurre il capitale al di sopra del minimo previsto dalla legge.
In presenza di perdite gravi è ammessa la possibilità di aumentare il capitale, senza che sia preventivamente deliberata la riduzione del capitale in proporzione delle perdite accertate.
È questo l’argomento trattato da ASSONIME nel caso n. 1 del 2013, a commento della Massima citata sopra.
Nella prassi si pone di frequente la questione se sia legittima un’operazione di aumento di capitale in presenza di perdite gravi, senza che sia preventivamente deliberata la riduzione del capitale in proporzione delle perdite accertate.
Tale operazione, in apparente violazione delle regole sulla riduzione obbligatoria del capitale, avrebbe lo scopo di favorire la ristrutturazione del debito della società mediante l’ingresso di nuovi soci nella compagne sociale e la conversione di crediti in azioni, a fronte della indisponibilità dei vecchi soci a ripianare le perdite e a procedere all’operazione di riduzione e contestuale aumento del capitale.
Nel caso n. 1/2013 ASSONIME ha esaminato il caso di una società che aveva riportato una perdita di 200.000 euro, corrispondente al valore del capitale nominale indicato nello statuto.
Tuttavia, nonostante il grave squilibrio patrimoniale, non sussistevano ragioni per ritenere compromessa la prospettiva della continuità aziendale e la capacità dell’impresa di produrre reddito.
Per tali ragioni il consiglio di amministrazione aveva proposto all’assemblea di deliberare un aumento di capitale, senza previa riduzione dello stesso in proporzione delle perdite registratesi. Ciò avrebbe consentito di evitare la liquidazione di una società ancora in grado di generare valori positivi e, nel contempo, di non estromettere i soci che non potevano sottoscrivere l’aumento, i quali avrebbero conservare, seppur “diluita”, la propria partecipazione.
La legittimità di un’operazione di aumento di capitale così configurata è stata per lungo tempo negata sia dalla dottrina sia dalla giurisprudenza prevalenti, nel presupposto che gli articoli 2446 e 2447 c.c. delineerebbero un procedimento inderogabile che si articola in più fasi, tra cui quella necessaria della riduzione del capitale in proporzione delle perdite.
Tale assunto è stato, però, messo in discussione nella Massima n. 122 del 2011 dal Consiglio notarile di Milano, nella quale è stato osservato come l’operazione di aumento senza previa riduzione nei casi di perdita più grave non solo non pregiudica alcun interesse meritevole di tutela, ma consente di soddisfare altri interessi che sarebbero violati dal rigido procedimento delineato dagli articoli 2446 e 2447 del c.c., tra cui l’interesse alla ristrutturazione dell’impresa in crisi e quello dei soci di minoranza alla conservazione della propria partecipazione.
La finalità dei articoli 2446 e 2447 non sarebbe, dunque, tanto quella di fissare un procedimento inderogabile quanto piuttosto quella di imporre alla società l’obbligo di ripristinare l’adeguato rapporto proporzionale tra capitale e perdite.
Inoltre, l’interpretazione evolutiva cui perviene la Massima è stata suffragata anche dalla CONSOB, la quale - in occasione di un’operazione di ricapitalizzazione di una nota società quotata - ha segnalato alla stessa la necessità di valutare modalità esecutive dell’aumento di capitale che non determinassero l’annullamento delle vecchie azioni.
La società aveva, infatti, riportato una perdita azzerante il capitale sociale, con la conseguenza che la rigida applicazione dell’art. 2447 c.c. avrebbe determinato, analogamente a quanto detto per il caso in esame, l’estromissione dalla società dei soci che non potevano sottoscrivere l’aumento.
Alla luce di tali ulteriori elementi deve, dunque, ritenersi ormai superato l’orientamento della dottrina e della giurisprudenza prevalente sul tema della legittimità dell’aumento in presenza di perdite e ritenere derogabili le norme sulla riduzione obbligatoria del capitale sociale.
A tal fine è, tuttavia, necessario che la loro rigida applicazione sia sostituita da provvedimenti idonei a perseguire, nel rispetto di tutti gli interessi coinvolti, il medesimo fine ad esse sotteso, ossia il mantenimento di un rapporto costante tra capitale e patrimonio netto.
(Fonte: Il Quotidiano IPSOA del 14 maggio 2013)
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RIFERIMENTI NORMATIVI
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.  Direttiva 2006/68/CE del Parlamento e del Consiglio del 6 settembre 2006, che modifica la direttiva 77/91/CEE del Consiglio relativamente alla costituzione delle società per azioni nonché alla salvaguardia e alle modificazioni del loro capitale sociale.
. DIRETTIVA 2007/36/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 luglio 2007 relativa all’esercizio di alcuni diritti degli azionisti di società quotate
. D. Lgs. 4 agosto 2008, n. 142: Attuazione della direttiva 2006/68/CE, che modifica la direttiva 77/91/CEE relativamente alla costituzione delle società per azioni nonchè alla salvaguardia e alle modificazioni del capitale sociale.
. D. Lgs. 29 novembre 2010, n. 224: Disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 4 agosto 2008, n. 142, recante attuazione della direttiva 2006/68/CE che modifica la direttiva 77/91/CEE relativamente alla costituzione delle societa' per azioni, nonche' alla salvaguardia e alle modificazioni del loro capitale sociale. ( In vigore dal 8 gennaio 2011).
. DIRETTIVA 2012/30/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2012 sul coordinamento delle garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società di cui all'articolo 54, secondo paragrafo, del trattato sul funzionamento dell'Unione europea, per tutelare gli interessi dei soci e dei terzi per quanto riguarda la costituzione della società per azioni, nonché la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale della stessa.
. DIRETTIVA (UE) 2017/828 del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 maggio 2017 che modifica la direttiva 2007/36/CE per quanto riguarda l'incoraggiamento dell'impegno a lungo termine degli azionisti(Testo rilevante ai fini del SEE). 
. DECRETO LEGISLATIVO 10 maggio 2019, n. 49: Attuazione della direttiva 2017/828 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 maggio 2017, che modifica la direttiva 2007/36/CE per quanto riguarda l'incoraggiamento dell'impegno a lungo termine degli azionisti. ( In vigore dal 10 giugno 2019).
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